Una volta che si sia valutato che la costituzione di una società è la soluzione migliore per espandersi sul mercato americano – e non per esempio l’acquisto di un’organizzazione già esistente (vedi qui per le possibili alternative) – si dovrà decidere in quale Stato americano effettuare la costituzione. Vi sono 50 Stati, oltre al District of Columbia (tralasciando i “territories”), ognuno con una legge societaria (parzialmente) differente. La scelta dello Stato di costituzione è abbastanza importante perché da tale scelta dipende quale sarà la legge applicabile alla società ed ha delle conseguenze in punto di tassazione (statale).

Una precisazione terminologica: forse perché non tutte le suddivisioni territoriali sono tecnicamente “Stati”, in USA si usa preferibilmente il termine “jurisdictions” (“giurisdizioni”), per riferirsi a queste suddivisioni. Nel prosieguo si userà questa espressione, in alternativa a “Stato”, ancorché l’espressione, usata in questo senso, sia estranea alla tradizione italiana.

Bisogna subito precisare, che se differenze di legge, a volte significative, da giurisdizioni a giurisdizioni esistono – e da queste differenze scaturiscono conseguenze pratiche per le società -, esse non devono essere sopravvalutate. Sussistono, infatti, delle costanti. Per esempio, la costituzione di una società in qualsivoglia giurisdizione è, generalmente, più semplice e veloce che nella maggior parte degli altri paesi, si pensi, per esempio a Francia o Italia. A questo indirizzo, si può trovare un’utile tabella che compara formalità, tempistiche e costi per la costituzione ed il mantenimento di PMI.

Vero e’ che in America la tassazione (statale) varia a seconda della giurisdizione. Tuttavia, nemmeno le differenze fiscali devono essere sopravvalutate. La maggiore parte della tassazione avviene, infatti, a livello federale, e quindi non varia da Stato a Stato. La tassazione federale viene imposta per il solo fatto che la società svolge business in uno dei 50 Stati (oppure nel District of Columbia), a nulla rilevando lo Stato in cui il commercio avvenga (si veda qua per maggiori informazioni).

Senza alcuna pretesa di completezza, in questo articolo (e nei successivi) si offrono alcune considerazioni utili nella scelta della giurisdizione per costituire una società negli USA. Per semplicità, ci concentreremo sulle scelte più comuni (New York, Delaware, Nevada e Wyoming), con ciò non implicando che le altre giurisdizioni non siano valide alternative (anzi, a volte possono persino essere alternative migliori per la vostra specifica situazione).

Diamo qui per scontata la conoscenza della differenza tra corporation e LLC (vedi qui un nostro articolo che dettaglia la differenza (in termini generali, senza riferimento a giurisdizioni particolari): I veicoli societari per fare business negli Stati Uniti) e usiamo i termini “entità” e “società” per intendere indifferentemente i due veicoli societari.

Quali sono i fattori di maggior importanza nella scelta dello Stato di costituzione?

(1) Luogo di svolgimento dell’attività. È consigliabile, a nostro avviso, considerare quale opzione preferenziale per la costituzione dell’entità (corporation o LLC) la giurisdizione in cui questa avrà il proprio centro di affari. Nel caso in cui questo non sia ancora stato stabilito, si può considerare in quale luogo l’imprenditore o il futuro personale dipendente dislocato oltreoceano preferirebbe vivere. Si dovrebbe considerare questo aspetto prima di valutare la costituzione di una società in un’altra qualsiasi giurisdizione, in quanto la presenza di un lavoratore sul territorio può essere sufficiente a far nascere conseguenze fiscali in quello Stato (oltre che nello Stato di costituzione) e un obbligo di “qualificazione” (vedi sotto). La conseguenza potrebbe essere quella di vedersi costretti a presentare una dichiarazione dei redditi (tax return) sia nello Stato di costituzione che nello Stato con cui la società ha un legame di fatto e di obbligare alla procedura di “qualificazione” (che è simile alla costituzione (vedi sotto).

(2) scelta della legge applicabile, che varia in base al luogo di costituzione della società;

(3) semplicità e costi di costituzione e mantenimento della società;

(4) privacy/riservatezza, ovvero esistenza di leggi che impongono di rendere pubblici determinati elementi della società;

(5) suscettibilità della quota sociale di essere espropriata per debiti personali dei soci;

(6) responsabilità personale di soci ed amministratori;

(7) tassazione e agevolazioni fiscali, ivi inclusi aliquote ridotte e crediti d’imposta per società locali.

Ancorché i punti da (3) a (7) siano aspetti particolari del punto (2), abbiamo ritenuto di dettagliarli in virtù della loro importanza. Ne tratteremo in articoli futuri.

Il peso dei fattori su elencati dipende dall’importanza che l’imprenditore attribuisce a ciascun aspetto. Per esempio, se non si ritiene importante che le informazioni sui soci o gli amministratori siano rese pubbliche, le valutazioni in punto di privacy/riservatezza giocheranno un ruolo minore rispetto agli altri fattori.

Un buon modo di procedere, potrebbe essere quello di trasformare i punti che precedono in una check list, in cui evidenziare le voci che si ritengono più importanti. Questo potrà anche essere d’aiuto per il vostro legale.

1. Luogo dell’attività.

In linea di massima e salvo specifiche ragioni contrarie, che potrebbero derivare per esempio dall’importanza attribuita agli altri fattori, ci si potrebbe anche fermare al primo fattore e semplicemente costituire la società nello Stato in cui questa svolgerà i propri affari in modo prevalente (ovvero luogo in cui il personale è dislocato). Questo perché in questo Stato sarà verosimilmente necessario ottenere l‘autorizzazione ad operare (“qualification to do business”) – in tale Stato vi saranno verosimilmente anche conseguenze fiscali (come vedremo in un articolo futuro).

Diciamo che “verosimilmente” si dovra’ ottenere la “qualificazione a fare business” perché’ ogni giurisdizione ha regole parzialmente diverse sul punto (vedi sotto). Si noti che questa autorizzazione è diversa dalla eventuale “licence” (“licenza”) che potrebbe anche doversi ottenere e ad assomiglia più all’apertura “virtuale” e obbligatoria di una sede secondaria che ad un’autorizzazione amministrativa.

In via generale, tale “qualificazione” è necessaria nel territorio di ciascuno Stato in cui la società svolge i propri affari e comporta una serie di adempimenti molto simili a quelli previsti in sede di costituzione, oltre ad implicare tutta una serie di spese e obblighi dichiarativi. Siccome la questione può confondere uno straniero, ci pare utile qualche precisazione.

Nel caso in cui una società faccia affari nel territorio di uno Stato diverso da quello in cui è costituita, questa è definita “entità straniera” (“foreign entity”); nonostante la terminologia, un’“entità straniera” non è necessariamente costituita all’estero. Per esempio, poiché sono semplici da costituire, oltre ad altre ragioni che illustreremo nel prosieguo, è abbastanza comune formare società in Delaware, Nevada o Wyoming e poi utilizzarle per fare affari anche in altri Stati. Queste Delaware, Nevada o Wyoming entities saranno “foreign entities” quando opereranno per esempio nello Stato di New York, oppure in California. E dovranno probabilmente ivi quali farsi “qualificarsi”.

Quand’è che scatta precisamente l’obbligo di “qualificazione”? Non si puo’ rispondere in generale. Ciascuna giurisdizione ha una propria definizione di “fare affari” nel suo territorio ai fini della “qualification to do business”. Le norme di riferimento sono indicate come “qualification statute”. La “qualificazione” è prevista allo scopo di tutelare i cittadini dello Stato contro eventuali abusi da parte di società straniere ma anche allo scopo di proteggere le attività locali dalla concorrenza (potenzialmente sleale) di società straniere.

Svariati Stati hanno adottato l’articolo 106 del Model Business Corporation Act o l’articolo 15.01 del Revised Model Business Corporation Act, che contengono una definizione delle azioni che non sono da includere nel concetto di “fare affari” all’interno del proprio territorio (si veda il South Carolina, per esempio). Al contrario, la definizione delle azioni da includere nel concetto di “fare affari” varia, purtroppo, da Stato a Stato. Si noti, tuttavia, che, qualunque sia la definizione adottata, se una società ha un ufficio fisico con personale dipendente in una certa giurisdizione, è assai difficile che non si debba “qualificare” in quella giurisdizione.

Sono previste sanzioni per il caso in cui si sia soggetti a “qualificazione” e non si la si richieda. Spesso queste consistono nella privazione del diritto di instaurare un giudizio (non necessariamente una causa societaria – anche solo il recupero di un credito) fino a che la società non venga debitamente “qualificata” (si legga a questo proposito quest’articolo, interessante, anche se un po’ risalente). Se questa fosse la sola conseguenza, si potrebbe essere tentati di “qualificarsi”… in caso d’uso. Ma attenzione: vi sono Stati che prevedono anche sanzioni maggiori per il caso di mancata “qualificazione”. Per esempio, il Connecticut condanna al pagamento di una multa di $300/mese ($3.600/anno) più spese e interessi, per aver svolto affari sul proprio territorio senza esservisi “qualificati”. Simile la situazione in California (articolo).

In conclusione, nel caso in cui si sappia che la società svolgerà i propri affari prevalentemente in un determinato territorio, è bene riflettere sul fatto che dovrà ivi compiere, in sede di “qualificazione”, le stesse formalità richieste per la costituzione. Pertanto, se pensate di costituire la nuova entità in uno Stato diverso da quello di operatività esclusivamente per ragioni di semplicità e costi, potreste voler rivedere la vostra decisione.

Vi possono essere anche ragioni fiscali che sconsigliano una costituzione in una Stato diverso da quello di operatività (affronteremo questo argomento in un articolo futuro). Per questa ragione, salvo specifiche ragioni contrarie, consigliamo davvero di valutare l’opportunità di costituire la società dove si andrà ad operare.

2. Scelta della legge applicabile.

Abbiamo detto che costituire un’entità in una certa giurisdizione significa assoggettarla alla legge di quel territorio (in primo luogo, norme societarie, ma non solo). Siccome la legge varia da Stato a Stato, questo fattore potrebbe rivelarsi importante in futuro, per esempio in caso di contenzioso tra i soci. Tuttavia, l’analisi per identificare la legge più “favorevole” per ogni possibile problematica societaria che può insorgere, potrebbe richiedere più risorse (vedi spese legali) di quelle che una start up è generalmente disposta ad investire. Quindi non non si raccomanda un’analisi ad ampio spettro della legge applicabile. Tuttavia, vi sono certi aspetti che è sicuramente opportuno considerare (li analizziamo specificamente nei punti da 3 a 7). Qui svolgiamo alcune considerazioni generali:

Costituire in una certa giurisdizione, significa sposarne le norme societarie; si noti che queste includono sia la legge scritta (generalmente ogni giurisdizione ha una corporation law e un LLC Act), sia la giurisprudenza (che negli Stati Uniti, come si sa, è fonte di diritto).

Per quanto concerne la corporation law o il LLC Act, si rileva come la maggior parte delle disposizioni ivi previste sono derogabili dalle parti. Se vi chiedete se sia necessario redigere uno statuto (operating agreement per le LLC o Bylaws per le corporation), troverete sicuramente chi vi dirà come non sia mai una buona idea lasciare che la società sia regolata esclusivamente dalle regole standard (vedi opinioni), ma, in realtà, a nostro avviso la scelta dipende dalla propensione al rischio di ciascuno e ancora di più dal budget a disposizione. In caso di costituzione di una piccola LLC con socio unico e con budget limitato, ben si potrebbe decidere, in un primo momento, di utilizzare le regole standard e rimandare la redazione di un operating agreement o bylaws (a seconda della forma societaria prescelta) ad un momento successivo. Tuttavia (e qui entra in gioco la propensione al rischio di ciascuno), se volete plasmare la società in un certo modo (e per esempio evitare certe conseguenze negative), uno statuto è d’obbligo.

Sconsigliamo di scaricare modelli da internet e utilizzarli per la nuova società. Verosimilmente tali testi sono stati preparati per situazioni differenti e difficilmente potranno soddisfare le necessità della vostra società, creando più problemi che vantaggi. Se si preferisce risparmiare sulle spese legali, è sicuramente più saggio fare affidamento sulle disposizione standard dello Stato di costituzione (esempio LLC Act di quella giurisdizione), così come interpretate dalla giurisprudenza applicabile.

Tuttavia, si consideri che alcune giurisdizioni hanno regole societarie più sviluppate di altre. Questo e’ un elemento di cui tenere conto in sede di scelta della giurisdizione di costituzione. Inoltre, non è consigliabile scegliere una giurisdizione che non abbia adottato una corporate law o un LLC Act (a seconda della forma societaria prescelta), poiché, in assenza di norme scritte, si deve fare riferimento esclusivamente alla giurisprudenza, che non è sempre completa (oltre che difficile da rinvenire per uno straniero). Ma vi è di più: senza un legale che assiste la società su base stabile, anche scegliere una giurisdizione in cui le regole societarie sono in continua evoluzione potrebbe essere rischioso. Per esempio, mentre è vero che il Delaware ha in assoluto la normativa societaria più sviluppata e i tribunali più esperti in diritto societario degli Stati Uniti (non a caso il 60% delle Fortune 500 è costituito in Delaware), è anche vero che la sua normativa societaria è in continua evoluzione (e dettagliatissima) e ciò comporta la necessità di monitorare in continuazione le novità legislative per essere certi che l’attività societaria sia conforme alla legge. Tanto per fare un esempio: di notevole rilievo è la recente introduzione in Delaware del divieto di inserire clausole statutarie di “fee shifting” (rimborso spese legali) in caso di “derivative actions” (cioè azioni legali intraprese da singoli soci nell’interesse societario). Si veda qua e qua per maggiori informazioni.)

Un’ altra considerazione: con specifico riferimento alla LLC, si consideri che la costituzione di tale società in uno Stato che abbia adottato il Revised Uniform Limited Liability Company Act (“RULLCA”) (o il precedente testo, denominato Uniform Limited Liability Company Act) – come per esempio California, Florida, New Jersey e Pennsylvania, ma la lista è assai più lunga — è generalmente più semplice della costituzione in uno Stato che non abbia adottato tali testi.

Ma la legge che si “sposa” quando si costituisce in una certa giurisdizione non si ferma al diritto societario. Si “sposa” anche il diritto contrattuale applicabile ai documenti societari e questo potrebbe rivelarsi importante in futuro, lo si sappia. Ecco perché: le corporation e le LLC si basano su un accordo contrattuale, quindi scegliendo la giurisdizione si sceglie automaticamente anche il sistema di leggi che regola per esempio la validità del contratto, la sua interpretazione e integrazione, a volte in aree critiche. Ma come differisce il diritto contrattuale da Stato a Stato? Non si può neppure fare delle considerazioni generali in questa sede; solo degli esempi: la parol evidence rule (cioè possibilità di introdurre elementi negoziali estranei al contratto scritto del tipo “si era verbalmente d’accordo che io socio X partecipavo alla perdite solo per il 10% ancorché possegga il 30% della società”) può essere più o meno rigida a seconda dello Stato. L’ambito di applicazione dello “statute of fraud” (diciamo, necessità di evidenza scritta) varia da giurisdizione a giurisdizione, così come per esempio l’ambito del no oral modification (inefficacia di modifiche orali al documento scritto), che in certi Stati è regolata da legge scritta. In futuro, in caso di contenzioso, l’aver costituito in una giurisdizione invece di un’altra, potrebbe rivelarsi significativo, se una di queste differenze dovesse essere determinante. Tuttavia, come sapere quale potrebbe essere determinante (e per chi)? Per questo non consigliamo certo di esplorare il diritto contrattuale delle varie giurisdizioni alla ricerca di quello “migliore”. Tuttavia, qualora esista una situazione particolare (ad esempio: situazione in cui i rapporti tra soci sono destinati a essere regolati da accordi verbali), sarebbe bene considerare qual é l’atteggiamento della giurisdizione di costituzione in quel particolare caso (nell’esempio fatto, si evitera’ ovviamente una giurisdizione con una parol evidence rule troppo stringente.

Per maggiori informazioni: Francesca Giannoni-Crystal