Abbiamo visto, nella prima parte di questo articolo (here in English), che il territorio in cui la società svolgerà i propri affari è il primo fattore da considerare quando si sceglie lo Stato (o, altrimenti detto, giurisdizione) in cui costituire una nuova entità negli Stati Uniti. Abbiamo anche sottolineato come tale scelta comporti la necessaria applicazione di una serie di regole societarie e contrattualistiche imposte a livello statale. Nella seconda parte (here in English) abbiamo visto come i requisiti e i costi di costituzione sono simili nella maggior parte degli Stati, eccezion fatta per alcune spese inattese (vedi i costi di pubblicità per le LLC che NY richiede), che possono divenire un fattore in grado di influenzare la decisione dello Stato americano in cui investire. In tale occasione, abbiamo anche visto quali sono gli Stati che tutelano maggiormente la riservatezza dei propri investitori.

In questa terza parte, ci occuperemo di altri due fattori: possibilità che la quota sociale venga espropriata per i debiti personali dei soci e responsabilità personale di soci ed amministratori per debiti societari o ovvero per mala gestio.

Si può certamente affermare che quando il sistema giudiziario è efficiente, la società e gli investitori sono più protetti. A questo riguardo, si sa che il Delaware ha i migliori tribunali societari degli Stati Uniti, ma si noti che anche lo Stato di New York ha un sistema giudiziale sopra la media nazionale.

Abbiate pazienza se questa terza parte risulterà un po’ tecnica. Diciamo che é scritta per quegli investitori che non vogliono correre rischi riguardo alla possibilità che un loro creditore particolare possa espropriarne la quota (ed anche per coloro che non vogliono ritrovarsi in società con terzi estranei, nel caso che la quota del loro socio venga espropriata). Questo capitolo potrebbe anche risultare di interesse per coloro che si preoccupano (direi a ragione) di poter essere chiamati a rispondere dei debiti societari. Ancora: se volete comprendere quali siano le responsabilità degli amministratori nei vari Stati, questa parte terza può interessarvi. Le differenze tra i vari Stati possono rappresentare un fattore in grado di influenzare la scelta dello Stato di costituzione (ricordiamoci che, come illustrato nella prima parte , scegliendo lo Stato di costituzione, si sceglie la legge applicabile alla società). Nel caso, in cui, invece, siate solo e soltanto concentrati sul business, ed i rischi legali non vi tengono svegli la notte oppure, semplicemente, il legalese proprio non lo possiate tollerare, potete saltare direttamente alla parte quarta di questo articolo, dove ci occuperemo degli aspetti fiscali.

[Per la trattazione dei fattori n. (1) e (2) si veda la prima parte; per i fattori (3) e (4) si veda la seconda parte]

5.           Suscettibilità della quota sociale di essere espropriata per debiti personali dei soci

Ci occuperemo nel prosieguo degli strumenti di tutela dei creditori dei soci. Questa parte risponde a due domande: (i) i miei creditori personali possono espropriare la mia quota? (ii) posso rischiare di finire in società con i creditori dei miei soci?

Un chiarimento: cio’ che discuteremo si applica sia se il socio e’ una persona fisica sia se il socio e’ una società.

Sugli strumenti a disposizione del creditore particolare del socio, esistono alcune differenze da Stato a Stato. Di nuovo, come nella prima e seconda parte, per una questione di spazio, ci dovremo limitare a trattare dei candidati più “famosi” per la costituzione di società – New York, Delaware, Nevada e Wyoming – ma questo non significa che gli altri Stati non siano una scelta altrettanto valida, e magari anche di più per il Vostro caso specifico.

Però, prima di addentrarci nelle differenze tra le “nostre” quattro giurisdizioni, è opportuno chiarire alcuni concetti base.

– LLC. Generalmente, negli Stati Uniti, i creditori di una LLC possono fare tre cose:

(i) chiedere una pronuncia giudiziale che li autorizzi ad attaccare i diritti economici delle quote del loro debitore (c.d. charging orders – consentono ai creditori di rivalersi sugli utili distribuiti e/o di soddisfarsi sul prezzo delle quote cedute. Si noti però che in molte LLC non si distribuiscono utili, semplicemente si pagano compensi ai soci per l’opera prestata);

(ii) pignorare le quote societarie; e

(iii) chiedere la liquidazione giudiziale della società.

– Corporation: i creditori dei soci hanno a loro disposizione strumenti simili a quelli delle LLC, ossia charging orders, pignoramento, ordine di scioglimento.

Un chiarimento riguardo ai charging orders potrebbe rivelarsi utile. Come brevemente indicato, il charging order consiste in una pronuncia giudiziale che impone un vincolo sui diritti economici della quota del socio/debitore, che rimane in effetto fino alla soddisfazione del debito. Si noti che quest’ordine giudiziale ha generalmente portata assai ampia, con ciò rendendo difficile per il socio/debitore riuscire a far uscire liquidità dalla società, per esempio, sotto forma di compensi o di prestito societario.

In molte giurisdizioni la costituzione di una LLC conferisce una “charging order protection”, nel senso che il creditore particolare del socio non può rivalersi né sul patrimonio della LLC, né sulla quota del socio, ma può solo ottenere l’imposizione del suddetto vincolo sugli interessi economici particolari del socio debitore. In quasi tutte le giurisdizioni americane, infatti, il charging order è l’unico rimedio a disposizione del creditore particolare del socio. Ma a ben guardare, non si vuole proteggere tanto il socio/debitore, quanto gli altri soci della LLC: si vuole evitare, cioe’, che il creditore particolare del socio subentri al suo debitore nella compagine sociale, non essendo questi statovi incluso per volontà diretta degli altri soci non debitori.

Ad onor del vero, anche se è corretto affermare che il charging order è generalmente l’unico rimedio e che non è possibile per i creditori del socio avvalersi di altri rimedi (come il pignoramento – levy -, il pignoramento presso terzi – garnishment -, ovvero l’assegnazione di diritti di credito in soddisfazione del debito, – assignment orders), è altrettanto vero che altri strumenti, quali per esempio la teoria dell’alter ego, possono essere utilizzati perché non considerati propriamente meccanismi di soddisfazione coattiva del debito. È, inoltre, doveroso menzionare che, in ragione della ratio che sottende la charging order protection (ossia, come abbiamo detto, la tutela degli interessi degli altri soci), il principio non si applica quando non ci sono soci diversi dal socio/debitore da doversi proteggere. Si pensi, per esempio, al caso in cui la LLC abbia un socio unico o a quello in cui tutti i soci siano debitori (per esempio perché garanti personali nei confronti di una banca in conseguenza di un prestito ricevuto). Ebbene, in queste situazioni, i creditori possono utilizzare anche strumenti diversi dal charging order per la soddisfazione del loro credito, ossia quegli strumenti che abbiamo nominato precedentemente e che abbiamo detto essere interdetti, di solito, al creditore particolare del socio.

Si noti che anche nelle corporations, i creditori particolari dell’azionista potrebbero ottenere un charging order, che e’ rimedio equitativo, ma non vale parlarne perché nelle corporation, si può in genere ottenere il pignoramento delle azioni o si può chiedere lo scioglimento della società .

Vediamo ora nello specifico, la situazione nelle “nostre” quattro giurisdizioni:

New York. New York non ha alcuna charging order protection – ci si pensi prima di costituire qui una società se il mantenimento della stessa compagine sociale è una preoccupazione che sta a cuore. Infatti, nello Stato di New York i charging orders non sono l’unico rimedio a disposizione dei creditori di una LLC (sia questa a unico socio o con pluralità di soci). Le corti di NY hanno concesso procedimenti di esecuzione forzata sugli interessi economici detenuti dal socio nella società, così come ordini di scioglimento, nonostante ciò non fosse previsto dalla legge societaria. Si veda, a questo riguardo, la § 607 della New York LLC LAW.

(a) A seguito di una sentenza resa da un organo competente a favore del creditore di un socio, il tribunale può autorizzare la rivalsa sugli interessi economici detenuti dal socio nella società per soddisfare un debito insoluto ed accertato con sentenza, oltre ad eventuali interessi maturati su tale somma. Il creditore godrà esclusivamente dei diritti di un assegnatario degli interessi societari. La presente disposizione non priva alcun socio dei diritti inerenti i suoi interessi nella società, altrimenti derivanti da qualsivoglia altra legge. (b) Nessun creditore del socio ha diritto di ottenere la proprietà del patrimonio societario, o di esercitare altri rimedi legali o simili con riferimento ai beni di proprietà della LLC.

Nelle corporations, a NY i creditori possono ottenere il pignoramento di azioni o chiedere lo scioglimento anticipato della società.

Delaware: i charging orders sono il solo rimedio a disposizione dei creditori, sia nel caso di LLC a socio unico che con più soci. Il pignoramento o la richiesta di scioglimento anticipato non sono possibili. Si veda la §18-703 del Delaware LLC Act. Al contrario, tali rimedi sono esperibili in caso di corporations.

Wyoming. È assolutamente chiaro che in Wyoming i charging order sono il solo rimedio a disposizione dei creditori, sia nel caso di LLC a socio unico che con pluralità di soci. Nelle corporations, i creditori particolari del socio, possono pignorare le quote societarie.

Nevada: anche in Nevada la legge è chiara nell’autorizzare i charging orders come unico rimedio esperibile dai creditori particolari dei soci di una LLC, sia essa a socio unico o con più soci. Inoltre, lo Stato del Nevada ha chiarito che i charging orders sono esperibili esclusivamente nei confronti di profitti distribuiti. Anche nelle corporations, la legge del Nevada proibisce il pignoramento di azioni.

In Nevada, quindi, tra le giurisdizioni considerate, si ottiene la massima protezione.

6. Responsabilità personale di soci ed amministratori – qual’è la giurisdizione che protegge di più soci e amministratori?

Ancorché’ il tema per soci e amministratori sia in fin dei conti uno, la loro responsabilità personale, riteniamo di trattare le due questioni separatamente perché ci sono aspetti specifici.

Responsabilità personale dei soci: come regola generale, i soci (sia di una corporation che di una LLC) sono responsabili esclusivamente nei limiti del loro investimento, nel senso che possono perdere solo quanto hanno investito e nulla di più. Esistono, tuttavia, delle eccezioni nella legge delle varie giurisdizioni che fanno sì che i soci incorrano in responsabilità personale. Ma prima di discutere le situazioni in cui un socio può diventare personalmente responsabile per i debiti della LLC or corporation, vogliamo sottolineare un punto forse ovvio ma importante: quando le quote della LLC o della corporation sono detenute da un’altra società (interna o estera), sarà questa seconda entità a poter essere chiamata in responsabilità (in altre parole, i creditori della controllata potranno aggredire i beni della controllante).

Nel momento della scelta dello Stato di costituzione, è utile valutare tali eccezioni.

La responsabilità personale sorge tipicamente nei seguenti casi:

• c’è stata un’azione o omissione da parte del socio valutabile come negligenza, comportamento fraudolento o illegittimo;
• il socio si è impegnato personalmente a rispondere dei debiti societari;
• una corte ha ritenuto che i soci fossero personalmente responsabili – è il principio chiamato “piercing veil”, cioè lo “spezzare l’opacità aziendale”, come a volte viene tradotto oppure il “perforare il velo societario” (come io preferirei tradurlo): significa semplicemente che i soci vengono chiamati a rispondere personalmente, come se non esistesse lo schermo societario;
• il socio ha acconsentito a ricevere o ha già ricevuto utili in violazione di un accordo tra soci o dello statuto. Si pensi, per esempio, al caso in cui vi sia un giudizio pendente e i soci liquidino velocemente la società e distribuiscano tutti gli utili. Il tribunale potrebbe ordinare ai soci di restituire quanto percepito, come già accaduto in diversi casi.

Riguardo alle suddette situazioni, la legge cambia parzialmente da Stato a Stato. Anche su quest’argomento, menzioneremo solamente le giurisdizioni più comuni; col solito avvertimento: se la questione Vi preoccupa, prendete informazioni sulla giurisdizione dove formate la Vostra società.

New York può riservare delle sorprese in punto di responsabilità personale dei soci. Vi è, per esempio, una previsione particolare: ai sensi della N.Y. BSC LAW § 630 (la “BSC”, Business Corporation Law è la legge che disciplina le corporations), i 10 soci di maggioranza sono responsabili per i salari e altri compensi dei dipendenti. Questo è vero anche per le LLC, oltre che per le corporation. Infatti, il 20 febbraio 2015, le LLC sono state incluse in tale previsione. Nella LLC è prevista una responsabilità personale di dipendenti, managers e soci (quest’ultimi, anche se non coinvolti in questo aspetto dell’amministrazione) in caso di mancato pagamento della sales tax (imposte di vendita) – N.Y. Tax Law, §1131(1). Nelle corporations, invece, per il mancato pagamento della sales tax è, prevista esclusivamente la responsabilità personale di dipendenti e managers incaricati di questo aspetto dell’amministrazione. N.Y. Tax Law §§ 1133. Si noti pertanto che, a differenza di ciò che accade nelle LLC, nelle corporations, gli azionisti non assumono responsabilità personale per il pagamento della sales tax.

Per il resto, NY è molto protettiva verso i soci. Per esempio, nelle corporations la responsabilità personale è realmente eccezionale. Il piercing of veil avviene unicamente quando la parte che lo invoca riesce a provare che (1) l’azionista, attraverso completa dominanza della società, abusa della struttura societaria, (2) questo abuso è utilizzato per perpetrare un comportamento fraudolento, illecito ovvero per commettere un’ingiustizia vero la parte che invoca il piercing of veil. Il tutto con un onere probatorio elevato. Vedi per esempio ABN AMRO Bank v. MBIA, 17 N.Y.3d 208 (2011) e Matter of Morris v. New York State Dept. of Taxation & Fin, 82 N.Y.2d , 135 (1993). Sul tema si legga G. Bundy Smith e T. J. Hall, The Wrongful Act Requirement for piercing the Corporate Veil, New York Law Journal, Volume 252 – No. 31, August 15, 2014

Il Delaware è anch’esso molto protettivo (si vorrebbe dire anche di più) verso i soci. La §18-303 disciplina la responsabilità personale dei soci (e amministratori) nei confronti di terzi (non si parla qui della responsabilità verso la società): (a) le responsabilità di una LLC rimangono a esclusivo carico della stessa, indipendentemente dalla ragione per cui sono insorte, siano esse scaturite da violazioni contrattuali, extracontrattuali, o per qualsivoglia altra ragione. Nessun socio (o amministratore) può considerarsi responsabile per il solo fatto di essere coinvolto nella compagine societaria. (b) Un socio (o amministratore) può, comunque, decidere di obbligarsi personalmente.

Per quanto concerne le corporations, si noti che la legge del Delaware, consente ad una corporation di imporre responsabilità personale sugli azionisti per statuto o atto costitutivo. Esiste giurisprudenza a riguardo: la Corte Suprema del Delaware ha espressamente ritenuto che “una clausola statutaria di trasferimento delle spese legali (sugli azionisti) è validamente posta nello statuto di una corporation che non abbia emesso azioni, secondo quanto previsto dalla legge del Delaware.” ATP Tour, Inc. v. Deutscher Tennis Bund, 91 A.3d 554, 555 (Del. 2014).

Anche la legge del Wyoming accorda protezione ai soci: nessuna responsabilità personale di soci (e amministratori), eccetto in caso di comportamento fraudolento. Per quanto concerne la LLC, si veda §17-29-304: (a) la responsabilità di una LLC, scaturisca essa da contratto, da atto illecito, o per qualsivoglia altra ragione (i) è responsabilità esclusiva della società e (ii) non diviene responsabilità di soci od amministratori per il solo fatto che questi hanno agito nell’interesse societario. Per quanto riguarda le corporations, i loro soci sono da ritenersi responsabili solo per i conferimenti. La §17-16-204 ne prevede però la responsabilità per le operazioni pre-costituzione. Tuttavia, una volta che la società è stata costituita, la §17-16-622 chiarisce che l’acquirente delle azioni non è responsabile nei confronti della società, né può essere chiamato a rispondere per i debiti societari, eccetto che per quanto concerne il pagamento del prezzo delle azioni. A meno che non sia stabilito diversamente nell’atto costitutivo, un socio non è responsabile personalmente per le azioni o i debiti della società, se non in conseguenza di proprie azioni o condotte.

Anche in Nevada, i soci delle LLC sono ben protetti. NRS §86.371 disciplina la responsabilità di soci e amministratori per debiti o responsabilità societarie: a meno di diversa previsione statutaria o accordo, i soci o amministratori di una LLC non sono personalmente responsabili per i debiti della società. Ciò non esclude che in Nevada, soci e amministratori possono volontariamente decidere di assumersene la responsabilità, offrendo garanzia personale. Per quanto riguarda le corporations, la NRS §78.747 chiarisce che, eccetto se diversamente previsto per statuto, nessun socio, amministratore o organo societario è personalmente responsabile per i debiti dell’organizzazione, a meno che non abbia agito come alter ego della società (questa è la tipica situazione che dà luogo al “piercing veil”).

Vediamo adesso brevemente la protezione degli amministratori. La regola generale è che gli amministratori possono essere chiamati a rispondere personalmente per la violazione dei doveri societari solo se non hanno agito in buona fede o non hanno utilizzato la dovuta diligenza (reasonable business judgment). Ad ogni buon conto, è buona norma per gli amministratori, l’ottenere una D&O policy.

Nello Stato di New York le società hanno grande flessibilità nel determinare la responsabilità degli amministratori. A riguardo rilevano le seguenti disposizioni: BCL §§ 721-723. Occorre tenerne conto nella redazione dello statuto, in quanto tali disposizioni specificano che cosa è concesso derogare per volontà delle parti. Nello specifico, le BCL §§721-723 autorizzano le società a prevedere statutariamente che gli amministratori e i dirigenti che, per ragioni di servizio, sono stati citati dinanzi ad un tribunale civile e o penale sono rilevati indenni dalla società. La BCL §402(b) autorizza la previsione in atto costitutivo dell’esclusione da responsabilità di soci ed amministratori per danni causati da violazione dei doveri societari. La BCL §717(a)(2) autorizza gli amministratori a fare affidamento sul parere di professionisti o di soggetti ritenuti competenti. In tal caso, la loro responsabilità è esclusa.

Nel Delaware, la corporation può adottare una previsione statutaria che esclude la responsabilità degli amministratori anche nel caso in cui venga riconosciuta la violazione dei doveri professionali (8 Del. C. § 102 (b)(7)). La §141(e) dispone in generale che non possono ritenersi responsabili gli amministratori che si sono affidati in buona fede al parere di professionisti.

Nel Wyoming, l’atto costitutivo può prevedere che:

(1) sia esclusa la responsabilità dell’amministratore della corporation e dei soci per danni derivanti da loro azioni od omissioni, eccetto: (i) per benefici economici che amministratori e soci hanno ricevuto, non avendone titolo; (ii) se vi sia stato dolo nell’azione o omissione; (iii) se vi sia stata violazione di della W.S. 17-16-833 (distribuzione di utili non dovuta); o (iv) se vi sia stata una violazione dolosa di una norma penale; e

(2) sia indennizzato l’amministratore in caso di responsabilità (come definita dal W.S. 17-16- 850(a)(iii)) verso chiunque per azioni od omissioni perpetrate nello svolgimento della carica, eccetto: (i) per benefici economici che l’amministratore ha ricevuto non avendone titolo; (ii) se vi sia stato dolo nell’azione o omissione; (iii) se vi sia stata violazione di W.S. 17-16-833 (distribuzione di utili non dovuta) o (iv) se vi sia stata una violazione dolosa di una norma penale.

Si noti che in Wyoming le corporations possono essere assoggettate a sanzioni penali, potendosi, tuttavia, prevedere in statuto che gli amministratori siano rilevati indenni.

In Nevada, gli amministratori sono ben tutelati da eventuali responsabilità, essendo sostanzialmente esenti da responsabilità eccetto in caso di condotta dolosa, frode o violazione intenzionale della legge. NRS 78.138 7. A meno di espresse previsioni contrarie o a meno che lo statuto (registrato a partire dall’1 ottobre 2003) non preveda regole più rigide in punto di responsabilità, amministratori e dirigenti non sono personalmente responsabili nei confronti della società, dei soci o creditori sociali per danni causati da azioni o omissioni che hanno avuto luogo durante lo svolgimento della propria carica. Ciò sempre che non sia provato che (i) l’azione o omissione costituiva violazione dei loro doveri fiduciari; e che (ii) questa violazione è stata commessa con dolo, frode o inosservanza intenzionale della legge.

Per maggiori informazioni, Francesca Giannoni-Crystal.